也就是说，宪法是否具有第三人效力转化为了宪法是否具有私法效力，再进一步转化为了公法私法二元区分的做法是否妥当。
方案一实际上是最大限度的将留置与转隶之前的职务犯罪逮捕相匹配，将严重职位违法行为排除留置范围后，留置只能够适用于职务犯罪行为，这样就不会存在前述共犯留置折抵不合理、应被留置的在逃人员通缉范围不当扩张等问题，有效的解决了规则内部冲突的问题，保障了法法衔接的通畅。因此，从某种意义上说，现代法治国家完善实在法的过程，正是不断融入自然法理性精神的过程，自然法不是被设想为一种宪法层面上的‘高级法，可以使一般立法无效，而是作为一把衡量实在法的标尺。
因此，用留置取代‘两规不能仅作字面意义上的形式理解，而应当推而广之，视为对不符合法治要求的限制人身自由的强制措施的集中概括。三、监察留置规则的补正及其法治塑造 嚆矢于国家监察体制改革的留置措施的设置不仅要考虑建立集中统一权威高效的反腐机制需要，还要顾及到留置规则本身的正当性。虽然两规措施在实践中不断减少，但《监察法》实施之后，作为规范党员行为的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》依然有效。作为一项反腐调查举措，留置在性质上属于限制人身自由的强制措施，在效果上替代了原来的两指措施和逮捕措施，其配置方式符合集中、高效反腐的改革目标设定。因此，不论是严重职务违法行为还是职务犯罪的查处，都有必要适用限制人身自由的强制措施。
《宪法》第37条第2款规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。监察留置措施的启动条件非常严格，实践中也主要针对职务犯罪而适用，彻底排除严重职务违法行为的留置适用，不至于对已有的司法实践产生太大的影响，而且能够较为彻底的解决前述问题，在不考虑其他因素的情况下，不失为一种比较妥当的方案。人民代表大会制度下, 民主集中制的国家机构组织活动原则明确了各国家机关的监督主体。
2018年3月审议通过的《中华人民共和国监察法》第15条规定的监察范围与上述观点基本相同, 即中国共产党的机关、人民代表大会及其常委会机关、人民政府、监察委员会、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商联机关的公务员及参照《公务员法》管理的人员;法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;国有企业管理人员;公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;基层群众性自治组织中从事管理的人员;其他依法履行公职的人员。大体而言, 委托代表制与描述代表制、实际代表制与实质代表制等诸多不同类型的代表理论, 在构建代表与被代表关系时呈现出两种不同路径:选举与同情 (1)。其根本原因如前所述, 我国的人大代表实行的是兼职代表制度, 其中逾70%的人大代表是由公职人员、党员兼任的, 这些人大代表在其本职岗位上都属于国家监察委员会的监察范围。这些监督形式都是建立在代表与选民的选举与被选举关系基础上的, 因此选民对代表的监督的有效性, 主要取决于选民与代表之间的对应关系, 即选民既了解代表的行为, 又对代表的当选和罢免有决定权。
由此, 无论是人大系统中对人大的监督和对人大代表的监督, 还是行政、司法系统中对机构的监督和对人员的监督, 都应适用不同的机制和规程, 故而在构建和分析国家监督体制时, 要特别区分对国家机关的监督与对国家机关工作人员的监督, 并针对国家机关及其工作人员性质、职权的不同类型来构建协调、严密的监督体系。即人大是监督其他国家机关的主体, 其自身受人民监督、对人民负责, 任何其他国家机关都不得对其进行监督。
这些监督机制各有侧重, 亦各有局限:人大监督是国家机构系统内的监督, 属政治监督, 其监督范围是由其产生的国家机构和由其选举决定的官员;人民检察院是专门的法律监督机关, 其对职务犯罪的监督属于法律监督, 是对公职人员的最低要求, 也是职务监督的最后一道防线;纪检监察部门是对公职人员行使权力的行为的监督, 属廉政监督, 体现了把纪律挺在法律前面的高要求。(三) 二元监督体制的分工与合作 基于对国家机关监督与对国家机关工作人员监督的区分, 人民代表大会制度下的国家监督体制应由监督国家机关和监督国家机关工作人员的二元体系构成, 其中监督机关与监督人员既彼此分工, 又互相衔接、互有交叠。任进教授认为, 国家监察委员会的监察范围应从对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察, 扩展到中国共产党机关、人大及其常委会机关、行政机关、审判机关、检察机关、政协机关、民主党派和工商联机关的公务员, 参照《公务员法》管理的人员, 基层群众自治人员, 国有企业管理人员, 事业单位管理人员和其他依法行使公共职务的人员[14]。也就是说, 监督权在中国的政治体制和权力结构中, 也是一种保护机制, 包含对内对外两个维度, 既避免权力因太过绝对而倾向堕落、暴力和不义[6], 也保护权力不因遭受其他更大权力的侵犯而消弱或消亡。
具体包括, 省市县三级监察委员会将同级人民政府的监察厅 (局) 、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会;监察委员会由本级人民代表大会产生, 对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责, 并受其监督;为履行职权, 监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。法官、检察官独立行使审判权和检察权是司法权的特质, 我国宪法和组织法对此也予以了明确规定, 因此对法官、检察官的监察要有合理的限度, 不应与审判独立、检察独立的法治价值相冲突。国家监察委员会的设立将促成在全国人大及其常委会下形成国务院、中央军委、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院五个最高国家机关并列的格局, 县级以上各级地方亦将全部形成人大及其常委会下的一府一委两院体制。(1) 由上可见, 此次监察体制改革的目的就是要实现从过去行政监察的附属性同体监督模式转变为独立性异体监督模式[10];路径就是重新整合分散在诸多机构中的反腐败监督权, 将其提升为一种新的权力类型即国家监察权, 并使其成为与行政权、审判权和检察权平行的、独立的宪法性权力。
中共十八大以来, 我国推行监察体制改革的深层原因是, 权力运行中出现了行政权过于强大, 特别是党政一把手权力过于强大的问题, 而现有的立法权、纪检 (行政) 监察权、司法权和人大监督权的制约力或有限, 或缺位。(2) 全国和地方各级人大代表中的中共党员的比例就更高了, 基本维持在70-73%。
为此, 不仅宪法、组织法规定了人大及其常委会对由其产生的整个国家机构的监督权, 我们还制定了专门的人大常委会监督法来规范监督权的行使。又由于人大关于立法和重大事项的决议, 都是由组成人大的代表按照多数决的投票表决规则来作出的, 因此国家监察委员会 (纪委) 对这些党政领导干部、公职人员、党员代表在本职岗位上公职行为的监督, 也会在一定程度上影响人大的表决机制, 进而在事实上形成对人大的监督和制约;反过来, 这些本为监察委员会 (纪委) 监督对象的党政领导干部、公职人员、党员亦可以利用其人大代表的身份和职权, 依托人大对监察委员会的监督权, 牵制监察委员会对其的监督, 使得基于公职人员的身份对人大代表的监察监督与人大代表本身所享有的代表职权产生一定的利害冲突, 继而形成对监察委员会所行使的监察权事实上的制约。
摘 要：人民代表大会制度及民主集中制的国家机构组织活动原则下, 监督权承载了以权力制约权力的重要现代治理功能。其二, 作为人大组成部分的人大代表是否应纳入国家监察委员会的监察范围?对人大及其常委会选举或决定的国家机关领导成员, 国家监察委员会是否有必要、有可能进行监察?具有人大代表身份的党政领导干部、人员, 其本职岗位上的公职行为是否应受到国家监察委员会的监察?这些都可能在监察委员会与人大之间形成交叉监督的关系, 是国家监察委员会改革及二元监督体制建构中不可回避的理论和实践问题。(四) 兼职代表制下人大对监察委员会的监督方式 监察体制改革不仅设立国家监察委员会作为与一府两院并行的新机构, 而且涉及到人民代表大会及其常委会、人民检察院、行政监察部门等现有机构及其职权的调整、衔接和分工合作, 是关乎国家重大宪制结构变动[18]的重大政治改革。2017年1月9日, 在监察体制改革试点不久, 监察部副部长肖培在十八届中央纪委第七次全会精神新闻发布会上表明, 监察委员会将对六大类人员进行监察, 分别是:国家公务员法所规定的国家公职人员, 包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、审判机关、检察机关、民主党派机关、工商联机关的公务员以及参照公务员管理的人员;法律授权或者政府委托来行使公共事务职权的工作人员;国有企业的管理人员;公办教育科研文化医疗体育这样的事业单位管理人员;群众自治组织中的管理人员;其他依法行使公共职务的人员。后一种方案孙中山的五权宪法是首创。奉行三权分立的政治体制, 对权力的约束重在制衡;实行民主集中制原则的政治体制, 对权力的制约则倚重监督。
二元监督体制和兼职代表制下, 人大对监察委员会的监督不宜采用报告工作的方式, 而应由监察委员会向同级人大常委会作专项工作报告, 同时采取多种监督机制充实和革新人大对监察委员会的监督方式。一方面, 国家机关的职权总是由具体的工作人员来行使的, 因此监督机关与监督人员并非两条平行线, 本身就是相互支撑、相互衔接的;另一方面, 如上文所述, 在监督人员时, 监察委员会与公职人员所在的国家机关之间具有配合与合作的关系。
直接监督主要体现在人大及其常委会对由其选举或决定的官员的监督, 主要形式是依法对其进行罢免和撤职;间接监督体现为人大及其常委会对监察机关、检察机关纪法监督履职情况的监督, 主要是通过询问、质询、特定问题调查以及审议工作报告、专项工作报告等监督方式就监察机关、检察机关对涉嫌违纪、职务犯罪的国家机关工作人员是否履行了监督、问责职责予以监督。即监察院不隶属于任何机关, 拥有独立行使监察权的宪法地位[9]。
三是, 将党政领导干部和人员代表纳入国家监察委员会的监察范围, 并基于其人大代表的身份, 建立不同于一般监督对象的特殊监察机制。第三, 应采取多种监督方式充实和革新人大对监察委员会的监督方式。
既要整合监督权, 使监察委员会监督的强度与被监督的权力的强度相当;又要加强对监督者的监督, 特别是健全人大对监察委员会的监督机制。第2条规定:全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员, 地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。我国人大代表的兼职制度也是一种移情机制, 即代表必须在参加生产、工作和社会活动中, 了解被代表者的愿望、需求和呼声并带到人民代表大会上, 使各个方面的意见在人民代表大会得到沟通, 进而使人大形成的决议能考虑和照顾各方面的利益。(1) 因此, 在监督国家机关和监督国家机关工作人员的二元监督体制中, 人大是监督国家机关的主体, 可以对国家监察委员会进行监督;国家监察委员会是监督国家机关工作人员的主体, 不能对与其平行的人民政府、法院、检察院进行机关监督, 更不能对产生它的人大进行机关监督, 否则人大与监察委员会之间就会形成两个国家机关之间的相互监督, 实质上就是一种权力制约关系。
其中, 关于设立专门国家监督机关的方案也有两种:一种是在人民代表大会设立一个独立的监督工作机构人民监察委员会或人民监督工作委员会, 接受来自社会公众的投诉和举报, 对反腐舆情进行汇集和初步审查, 享有一定的独立调查权、建议权、报告权等权力[7];一种是在国家机关体系中设置独立的人民监察委员会, 该监察委员会由全国人大产生, 向人大负责[8], 是统一的和独立的专职反腐败机构。各级人大代表代表人民的利益和意志, 执行代表职务, 参加行使国家权力, 意味着代表的行为也属于公职行为。
综上, 虽然人大代表在一定意义上也是代表人民行使管理国家和社会事务权力的公职人员, 但是无论是基于人大代表行使公职中的权力要素的性质, 还是基于代表理论与人大代表的监督路径、人大制度与国家机构间的权力结构关系, 以及二元监督体制下监察委员会监督人员的职责定位, 人大代表都不应纳入国家监察委员会的监察范围。可见, 人大代表是国家权力机关的组成人员, 是人民代表大会组织上、权力上的主体, 也是人民主权的象征 (stand for) 和行动 (acting for) (1)。
综上可见, 我国的人民代表大会制度代表理论融合了委托代表制和描述代表制的代表理论, 其最大特点就在于同时依托选举与同情两条路径来构建代表与被代表的关系, 而且同情机制有效地增强了因间接选举而弱化的代表与被代表之间的对应关系。因此, 代表已经超越了委托人-代理人关系。
(二) 对国家机关监督与对国家机关工作人员监督的法理区分 在实践中, 任何一个国家机关的职权都是由具体的国家机关工作人员来行使的, 因此约束权力既要对国家机关作为一个机构整体的履职情况进行监督, 同时也要对代表国家机关行使职权的公职人员的具体职务行为进行监督, 二者相辅相成。国家监察委员会对这些人大代表在本职岗位上的公职行为的监督, 会在一定程度上影响人大代表的投票, 使得监察委员会工作报告难以在人大表决中得到客观的票数;反过来, 这些具有双重身份的人大代表, 也可能利用对监察委员会工作报告的投票权, 来牵制国家监察委员会对其公职行为的监督。另一方面, 在我国的人大制度与选举制度下, 代表选举因为多重的间接选举环节, 进一步减弱了选民与代表之间的对应关系, 因此选举和罢免两种监督方式, 皆因代表与选民对应关系的减弱而效果有限。(1) 马怀德教授认为国家监察委员会的监察对象包括中国共产党各级机关工作人员、各级人民政府工作人员、各级司法机关工作人员、各级人大机关工作人员、各级政协机关工作人员、民主党派各级机关工作人员、法律法规授权组织内行使国家公权力的国家工作人员、科教文卫体等事业单位的工作人员、国有企业管理人员, 共九类[13]。
所以, 监察委员会对行使公权力的公职人员的监察监督行为具有个体性、个别性和特殊性, 通过对个别公职人员廉政状况和履职合法性的监督和依法采取处理措施可以影响被监察对象整体的行为, 但是监察委员会对公职人员的监察, 是以不产生对被监督公职人员所在国家机关的监督制约效果为前提的。此外, 如前文所述, 二元监督体制中, 对人员的监督是否会在事实上形成对人员所在机关的监督是判断监察委员会监察范围的一个标准, 即如果监察委员会对人员的监督, 会在事实上产生监督制约人员所在机关的效果, 那么这类公职人员就不应纳入监察委员会的监察范围。
即国家监察委员会是在法治建设和法治反腐的需求下, 以把权力关进制度的笼子为目标, 对法与权关系的严肃回应, 因此其所监督的权是在法治约束之下的权力。如前所述, 基于我国的人大代表理论与选举制度, 代表与选民、选举单位的纽带关系相对较弱, 难以形成有针对性、实效性的监督。
(2) 从上述关于监察委员会监察范围的官方发布、学者观点和立法规定来看, 与人大相关的监察范围是比较清晰、一致的, 即人大机关工作人员属于监察委员会的监察范围, 而人大代表则不属于监察委员会的监察范围2017年1月9日, 在监察体制改革试点不久, 监察部副部长肖培在十八届中央纪委第七次全会精神新闻发布会上表明, 监察委员会将对六大类人员进行监察, 分别是:国家公务员法所规定的国家公职人员, 包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、审判机关、检察机关、民主党派机关、工商联机关的公务员以及参照公务员管理的人员;法律授权或者政府委托来行使公共事务职权的工作人员;国有企业的管理人员;公办教育科研文化医疗体育这样的事业单位管理人员;群众自治组织中的管理人员;其他依法行使公共职务的人员。